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张家山汉简《告律》考论
张家山汉简中首次发现汉代的《告律》，可以改变人们对汉代法律的认识。唐代有关著述都认为汉律中有关告劾之事包括在《囚律》之中，但根据张家山汉简有关资料来看，汉初《告律》是单纯的有关告诉之事的法律，而《囚律》则是单纯的断狱之法。汉《囚律》演变为唐之《断狱律》，而《告律》则为唐《斗讼律》中“讼事”之源。秦汉律关于告诉的法律可分三个部分，一是设立各种罪名及相应的刑事责任来规范告诉，二是规定对某些告诉司法官员…- 0
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新实用主义与晚近破产冲突法的发展
在涉外破产问题上，晚近以欧盟《关于破产程序条例》和联合国《跨国界破产示范法》为代表，在破产的域外效力上体现出一种新实用主义的理念，即主张在主要利益中心开始的主要破产程序具有普及性效力，而在营业所等地所开始的附属破产程序效力只能及于本国领域的资产，同时强调了主要程序与附属程序之间的协调与合作。新实用主义促进了破产冲突法的发展，对我国的相关立法与司法具有借鉴价值。 一、新实用主义与晚近破产法的立法 涉…- 0
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从基本权利到宪法权利
从“是否基本”的角度来认识宪法上的权利不能满足宪法理论与实践的要求，甚至容易造成误解。相较于“基本权利”，“宪法权利”是更为规范的表述。宪法权利是表示个人与国家关系的概念。宪法权利体系基本包含两个方面：每个人都享有的各种构建和控制政府的权利与个人基于人之目的性对国家提出诉求的权利。前者表示在一个共同体中的个人与其他所有人的关系，后者表示个人与包括他在内的整个共同体的关系。 宪法权利，通常被称为基本…- 0
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国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族“赔命价”习惯法为视角
在国家刑事制定法一统天下的局面下，少数民族刑事习惯法的地位显得非常尴尬，但其仍然保持着较强活力的事实却不可否认。由于少数民族刑事习惯法与国家刑事制定法遵循着不同的法理念、人们对罪刑法定原则之形式侧面的过分强调以及对法治形成机理和少数民族习惯法的简单理解，使得少数民族习惯法与国家制定法存在着不可调和之处。从国家刑事制定法的立场出发，少数民族刑事习惯法确实存在着诸多不尽人意之处，但在补偿被害人、限制死…- 0
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不争执条款的反垄断法分析
知识产权许可协议中的不争执条款既有阻碍竞争的消极影响，也有其积极的一面。美国、日本、欧盟在认定不争执条款的效力时采用了基本相同的方法，即一般指导原则下的个案分析。它们运用一套以反垄断法为基础的具体规则，将宏观经济背景、技术发展水平、市场结构状态、权利质疑成本等因素类型化、具体化，主要依合理原则进行考量，协调知识产权政策和竞争政策的变化。我国应当甄别性地借鉴国外的成熟经验，不断完善不争执条款的立法和…- 0
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商标淡化理论及其应用
商标广告功能的发展是商标淡化理论产生的基础。与传统混淆侵权不同，淡化行为不会使消费者就商品来源发生错误认识，但它消耗商标的独特性或污损其声誉，并破坏商标的广告宣传价值。因此，具有相当知名度的商标应该获得反淡化的扩大保护。由于商标权仅仅是一种准财产权，过度保护会使其权利性质发生改变，最终阻碍自由竞争，所以商标反淡化保护的范围要受到限定。 商标淡化似乎是一个谁都无法解释透彻的概念。美国商标法大师托马斯…- 0
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善意认定的属性及反推技术
善意是对虚假信息传递途径的不知情，它必然与行为相关联，与恶意存在非此即彼的互异关系。善意的判断与过失的判断是两个不同的问题，但基于利益衡量，行为人的重大过失妨碍其善意的成立。由于善意认定方法的综合判断属性及对客观事实的适度超越性、认定结论的弹性化、非验证性以及很难直接以反证推翻的特征，决定了善意认定的法律判断属性。在具体认定过程中，反推技术是一种便捷且有效的方法。 “善意”是有关交易安全保护制度的…- 0
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文化多样性的主权、人权与私权分析
文化传统保护与文化发展选择是国家文化主权的基本内容；保护文化多样性的权利和自由属于基本人权的范畴；知识产权对文化创造参与者的支持和激励具有重要意义。《文化多样性公约》以主权和人权作为文化多样性保护的基本举措，并以对艺术家的知识产权保护作为补充措施，由此构建了一个保护文化多样性的多元权利形态。 2005年10月19日，在法国巴黎举行的第33届联合国教科文组织大会以绝对多数票通过了《保护和促进文化表现…- 0
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唐代格式东传日本嬗变考
日本学界较早就形成了关于日本格式与唐代格式没有密切渊源关系的权威性认识，但此种说法有失偏颇。日本“三代格”与日本式主要是在唐代格、式之后逐渐制定出来的，它们在形式、功能与内容方面表现出受唐代格、式直接影响的痕迹。这表明了唐代格式在日本格式的形成过程中曾起过不可忽视的作用，其意义不应低估。 迄今为止，日本学界通行的说法是，唐代律令对日本古代立法产生过非常重要的影响，曾经使日本出现过“律令时代”这样一…- 0
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法家治国方略与秦朝速亡关系的再考察
法家治国方略导致秦朝速亡的通说存在诸多疑问。法家法、势、术相结合的治国方略是以顺应时势、合乎人心的法为基础，以维护和强化君主专制的势为目标，势和术的运用必须建立在法的基础之上，而法和术相结合共同增强势即维护和强化君主专制。秦朝速亡的根本原因是最高统治者对法家治国方略的理解与运用发生严重偏差，从而导致重大政策失误，法、势、术尽失而致灭亡。 一、驳法家亡秦说 在短短十年时间内便相继灭掉六国统一中国的秦…- 0
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施行宽严相济刑事政策之隐忧
宽严相济刑事政策作为我国的基本刑事政策，对缓解社会冲突、防止社会对立、构建和谐社会具有重：大意义，但是，在对宽严相济的理解和适用、宽严对象的确认、该政策对行刑效果的影响以及相关的社会控制机制等问题上均存在隐忧。现阶段应着力解决宽严相济刑事政策与现有的刑法原则、制度和实务的协调或配套问题。刑事政策效用的发挥和实现，有赖于完善的立法、司法、行刑和社会控制机制，没有各个方面的支持和配合，刑事政策将难以发…- 0
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犯罪对象概念的反思与重构
刑法学者之所以在不同场合赋予犯罪对象不同含义，是因为我国刑法理论中的传统犯罪对象概念存在一定的缺陷。有必要重构犯罪对象概念，将“犯罪行为直接作用的具体人和物”与“犯罪客体的直接物质承担者”两种含义适当分离，在理论上区分为直接犯罪对象与间接犯罪对象，二者作为犯罪实行行为指向的事物，有时可发生部分重合，但功能上并不相同，不可相互替代。 一、犯罪对象传统概念的缺陷 传统刑法理论认为，所谓犯罪对象是指刑法…- 0
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主客观相统一原则：价值论与方法论的双重清理
主客观相统一原则是苏俄犯罪构成理论的特色之一，亦为我国刑法学所承继。该原则具有价值论与方法论的双重属性。从价值论上说，主客观相统一原则是在所谓犯罪构成的客观结构与主观结构的基础上形成的，主张犯罪的客观要素与主观要素的统一。从方法论上说，主客观相统一原则超越了刑法客观主义与主观主义，具有两者折中的意蕴。但目前大陆法系犯罪论体系的发展早已超越了存在论，进入到规范论与价值论的知识领域，主客观相统一原则仍…- 0
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信息技术发展与广播组织权利保护制度的重塑
当代信息技术的飞跃发展使盗播广播节目更加容易，广播组织的邻接权受到了日益严重的侵权威胁，以《罗马公约》为基础的广播组织权利保护制度越来越不能适应信息技术发展的要求。世界知识产权组织主持并拟定了保护广播组织权利的新方案，扩大了广播组织的权利，但该方案也遭到了来自广大发展中国家及一些发达国家政府、企事业单位的强烈批评。我国应当密切关注国际广播组织权利保护的最新动向，对我国著作权法做及时的修改，在保护广…- 0
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职员发明财产权利归属正义
我国以公权理念为基础，在职员职务发明成果财产权利分配方面存在绝对单一归属的问题，违背了智力财产私权性的法律原则和“投资决定产出”的经济公理，挫伤了发明人的创造积极性，影响了我国科技发展的进程。我国的“厚雇主”倾向、美国的“厚雇员”原则以及法国的“折衷”主义均有失偏颇。应当建立职务发明的类型化，以投资作为归属的基本考量，建立以财产权利共享、开发风险共担为核心的职务发明归属制度。 在发明成果归属中，财…- 0
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政府信息公开与行政诉讼
《政府信息公开条例》第一次明确规定了公民知情权的行政救济途径。政府信息公开的范围涉及行政诉讼的类型以及法院的受案范围。政府信息公开行政诉讼中的当事人、举证责任和诉讼程序都因不同的行政诉讼类型而有显著区别。政府信息公开行政诉讼最关键的问题是法院对于国家机密的审查，政府信息是否国家秘密必须经过有权机关的确认，不能仅仅以属于国家秘密的空洞理由而不予公开。对于因政府信息公开遭受损失的当事人，应当给予国家赔…- 0
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当代中国语境下的民主与法治
在我国语境下，可从国家权力、国家制度、公民权利三个角度理解民主，区分民主的本质与其实现形式，识别民主的功能及其局限。在民主与法治的位阶关系中，两者存在三种基本关系：上下位阶中的决定关系，并列位阶中的互动关系，下上位阶中的从属关系。社会主义法治通过对民主的确认、引导和规制三种主要形式，实现对社会主义民主的保障。社会主义民主法治通过自己特有途径和功能，保障并促进社会和谐目标的实现。 一、关于民主概念的…- 0
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