民法上的人及其人性透析的浅议的论文

摘要:“人”的问题是各个部门法的首要问题。各个民法典的基本概念及其基本价值观,都是以关于人的某种特定的观念为出发点的。对从古罗马法到现代民法中的“人”及其人性问题进行历史的探讨,以及对现时代的诸国市民法中的人性问题进行分析,可以得出“平等而理性的人”的民法共识并不是从古至今就融入民法,也并不是放诸四海皆准的“真理”,它仅仅是一种假设的结论。在此基础上对民法中的“人像”从理论上进行了较全面的描述,并指出了现代民法对这一问题应该采取的态度。

关键词:民法 人 人性 

    有关人性的各种理论,大致可以分为三种,即性善论、性恶论、性不善不恶论。不同的人性论主张与不同的社会治理模式相关联。性善论,主张“人之初、性本善。”人天生就是具有“善端”的,只要将其发展,人就能为一个道德高尚、行为严谨的正人君子。因此,性善论者主张“人治”,主张“德主刑辅”、崇拜“圣人贤达”、推崇“哲学王”的统治。与此相反,性恶论者主张人是自私的,人与人之间就像狼一样对待自己的同类。为了抑制人类的大恶,我们就得采取“法治”,容忍法律的小恶。性不善不恶论,又被称为“白板说”。它认为人性无所谓善恶,人出生之时就像一块白板一样,都是后天的教育与环境因素型塑了人。这种观点不仅将环境因素引入人性论的考量,而且对于“人治”与“法治”都抱持着一种开放态度。下面就各个时代民法对人性的把握作一考查。
    一、古罗马法上的市民
    在罗马法上,要作为完全的权利义务主体,需要具有三种身份即自由权、市民权与家长权。Www.11665.Com
    所谓自由权,是指作为自由人所必须享有的基本权利。这是区别自由人与奴隶的基本权利。享有自由权的人即为自由人,不享有自由权的人则是奴隶。奴隶虽然是生物意义上的“人”(homo),但却不是法律上的主体,不能参与法律关系,不能享有权利与承担义务。自由意味着在法定的限度内按照自己的意愿处置自己的人身与财产的权利。在古代社会其并不属于任何人。拥有这种自由权的人,我们称之为自由人。完全丧失者则是奴隶。奴隶既无婚姻资格,也无交易资格;他们不是主体,而是权利标的。奴隶的家庭关系不受法律调整与保护,他们的结合被称之为“同居”而非法律上的婚姻关系。奴隶也没有财产,即使有的话也不能进行处置与交易。他们自身却是买卖的对象,成为任由主人处置与交易的标的。
    所谓市民权,是指作为罗马市民所享有的权利。它包括公权与私权两部分。乌尔比安在其《法学阶梯》中将法律区分为公法与私法。“公法是有关罗马国家的法律;私法是有关私人利益的法律。”相应地,公权就是指参与国家管理与政治生活的权利;私权就是处理私人事务、追求私人利益的权利。罗马市民的公权利主要包括:选举权与被选举权、参与议会与制定法律的权利、担任各种官吏的权利等等。罗马市民的私权主要有:婚姻权、财产权、遗嘱与继承的权利以及诉讼权利。
    家长权,又被称为“家父权”,是指对于家属所享有的支配权,它是家庭中最高和最完全的权利。家属无论年龄大小、结婚与否、社会政治地位的高低,都处于男性尊长的权力之下。家长权包括人身与财产两个方面。相对于人身而言,这种权利主要包括: 1.对作为家庭成员而隶属于家长的妇女的权力;2.对家子的权力; 3.对于奴隶的权力; 4.对于被卖给家长的或为赎罪而以其他方式转让给家长的他人的家子的权力。对于财产而言,一切家庭财产集中于家长,家属没有私产,其所得的财产皆归为家长所有。由以上的分析,我们可以看出:罗马法上的“自由人、市民的身份表现的是主体与国家之间的宏观纵向关系,国家通过这两种身份赋予承受者特权。”在此时,“理性人”的假设并没有渗入进民法。此时的罗马“市民”资格却蕴含着浓厚的公法味道,包涵着众多的公法关系。诚如上文所述,在罗马法上的市民权就包含着众多的公法权力:参加议会、制定法律、担任官吏等等。真正将民法中的人设定为追求自身利益、理性安排生活的事实是出现在近代民法之中的。
    二、近代民法上的“理性人”及“人性恶”假设
    民法上的“理性人”假设,不是一开始就融入民法的,而是相当晚近的事情。“理性人”的假设认为人是有理性的,人可以安排自己的私人生活与事务。与此同时,人又都是自私自利的。到了近代,民法上的“理性人”的假设既取得了哲学上的支持又获得了古典经济学的支撑。
    (一)“理性人”假设的哲学基础
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bsp;  “康德认为,没有理性的东西只具有一种相对的价值,只能作为手段,因此叫做物;而有理性的生灵叫做‘人’,因为人依其本质即为目的本身,而不能作为手段来使用。他从这一基本观点出发推导出道德上的基本要求:‘你的行为举止应该是这样:无论是在你自己,还是在任何其他一个人,你都应该将人类看作是目的,而永远不要看作是手段。’”在康德看来,道德要求的本质就是理性本身。人类的绝对价值,即人的“尊严”,就是以人所有的这种能力为基础的。按照黑格尔的观点,“法律上的人即人格――人是一种被规定了内在特质的人,即理性意志的抽象人。现实世界生活中的人,只有意识到并达到这种纯粹抽象的人的标准时,才是法律上的人,才具有意志自由。”因此,黑格尔总结说:“人实际上不同于主体,因为主体仅仅是人格的可能性,人是意识到这种主体性的主体。因为在人里面,我完全意识到我自己,人就是意识到他的纯自为存在的那种自由的单一性。作为这样一个人,我知道自己在我自身中是自由的,而且能够从一切中抽象出来,因为在我的面前,除了纯人格以外什么都不存在。然而作为这样一个人,我完全是被规定了的东西。” 
    (二)“理性人”假设的经济学基础
    康德与黑格尔的古典哲学为近代民法“理性人”的假设奠定了哲学上的基础。除此之外,古典经济学也为民法上的“理性人”假设提供了支持。早在1776年,亚当・斯密就在其名着《国富论》中论述道:“由于他管理产业的方式的目的在于使其生产物的价值达到最大程度,他所盘算的只是他自己的利益。他追求自己的利益,往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”由此可见,古典经济学者认为:人都是自私的。人在追求自身利益的同时,也就在充分实现着社会利益。商品的生产者并不是为了满足别人的需要而生产产品,而是为了自己利益的最大化而从事生产。当其为了实现自身的利益而从事商品生产时,也就在为社会做出贡献。在客观上满足他人需要与社会利益的情况下,商品生产者满足了自己的主观需要与目的。
    (三)“理性人”假设的主要内容
    由以上的论述,我们可以看出:近代民法的“理性人”假设至少存在着三方面的内容:人是有理性的、意志自由的与自私的。理性,意味着一种能力。即诚如康德所说的,“理性不仅仅是一种人类认识可感知世界的事物及其规律的能力,而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。”正是这种能力使人与动物相区别,并且使得人具有“尊严”。所以,人永远得为目的而非为手段。这种能力使得人成为了能够认识道德律令,并按照道德律令生活与处世的理性生灵。使得人具有了高贵的头衔――“理性的生灵”――而从事与实现高贵的事业――“理性地生活”。因而,人成为了法律的主体,成为了法律上的“人”。人正是达到了这种规定性才成为了法律上的主体。黑格尔更是深刻地指出:“所以法的命令是:做一个人,并尊重他人为人。”意志自由,意味着人可以认知事物、把握自己、理性选择、安排生活。人能够不受支配、监护、役使而安排自己的生活。这种观念使得人在成年而又理智正常的情况下,能够摆脱国家的支配而由臣民转变为理性的国民;能够摆脱家长的监护而由家子转变成独立生活的市民;能够摆脱夫权的役使而由处于无权地位的妻子转变为独立自主的职业女性。它使得现代的成年而理智正常的人大大地解放了,人们摆脱了来自国家与家庭的种种束缚走上了自主生活的道路、奔向了激烈竞争的市场经济、融入了虽然自私自利但却异常丰富多彩的市民生活。自私,是对人性的一种判断。它意味着人是利己的,是把自身的利益放在首位的。人在从事任何事情的时候,总是先考虑自身的利益。在实现自身利益的同时,通过市场这只“无形的手”也就在默默地实现他人的利益与社会目的。
    上述这些内容,不仅是当时哲学上的主流而且也是经济学的主旋律。这些认识极其深刻的理论阐发,为法学上“理性人”的假设奠定了坚实的基础。民法上“理性人”假设的提出,不仅将这些观念发扬光大而且也与这些认识相得益彰。使得“人是理性且自私的”的观念渗透进社会生活的方方面面、贯彻到社会科学的各个角落。“理性人”的假设,取得了一种“前提”、一种“出发点”的地位,近代的社会科学就是在这个“奠基石”的基础上幻化成各种各样异彩纷呈的学说。然而我们也应该看到,随着社会的发展和人们观念的进步,这种“人是理性而自私的”假设受到越来越多的挑战。不仅在经济学上,这种假设受到前所未有的冲击;而且在法律上,这种假设的前提地位也受到动摇。
    三、对“理性人”假设的反思与修正
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p;   被近代民法奉为金科玉律的“理性人”假设,在现代遭到了来自“行为经济学”与“好撒玛丽亚人法”的冲击。民法在坚持这一理论假设的基础上也进行了相应的修正,以适应新的社会形势与理论认知。
    (一)行为经济学对“理性人”假设的挑战
    “行为经济学是利用试验心理学方法研究人类的经济行为,从而获得规律性认识的学科。其基本特点是不满足于一些缺乏试验依据的假设或‘拍脑袋’假设,力图把经济学前提建立在可靠的试验方法的基础上。它不满足于传统经济学主要研究人类经济行为的共性的倾向,主张也研究人类经济行为的个性。”行为经济学对“理性人”假设的主要内容进行了深入的批判。指出了人类理性的有限性、有限的意志自由以及有限的自私。这种批判使得“理性人”的假设不再是亘古不变的真理,而是具有一定的时空条件与适用范围的有待发展的理论说明之一。
    1・人类理性的有限性
    “行为经济学对古典经济学的质变突破首先体现在对经济个体的抽象定义上:古典经济学认为对经济个体的分析应建立在‘机械’的经济理性之上,而行为经济学则认为对经济个体的抽象应建立在更为现实的基础之上,比如有限思考( limited thinking)、心理会计(mental accounting)、启发式代表性程序(heuristic representation procedure )、框架效应(framing effect)、损失规避( loss aversion)等。这种对经济个体的界定变化必然导致整个理论的逻辑体系随之发生变化,使得行为经济学既可以像古典经济学那样通过边际分析法等逻辑推演手段分析问题,而且还可以通过广泛借助实验手段和微观计量方法,来寻求和利用其他的非线性和动态的前沿分析方法或经验实证方式。”这使得行为经济学对人类经济行为及其心理发生机制的描述更贴近现实,使得行为经济学的假设更具有一般性、说服力与广泛的适用性。 
    通过行为经济学的分析与论证,我们知道人们在做出决策时并不完全是理性的,其所做出的决策往往受制于其内在的偏好、任性等等非理性因素。如“心理会计”试验就告诉我们:“来得容易去得快”的道理。通过试验,学者发现人们对于来之不易的钱财倍加珍惜,而对于同价值的来得容易的钱财却容易挥霍浪费。“启发式代表性程序”告诉我们,人们对于事物的认知往往取决于其某些代表性的印象,而非经过理性地分析与判断。如我们往往认为衣衫褴褛的人就是乞丐,而西装革履的人就是富翁。这些经验性的判断是不可靠的,是有待印证的。因为,事实有可能恰恰与之相反。“框架效应”是行为经济学中一个重要的概念,简而言之,它是指一个问题的两种在逻辑意义上相似的说法却导致了不同的决策判断。通过试验,学者们发现:对于等值的两种表述,人们往往选择正面的表述(突出利益的表述),而厌恶反面的表述(突出损失的表述)。这说明了人是追求利益而厌恶损失的,而且与此同时,人们也往往将精力与目光投向了某一事物所能带来的收益而忽略了它的风险与相伴的损失。“损失规避”说明了人们宁无所得也毋损失的心理。这些通过试验而得出的结论告诉我们,人们在做出决策时不是具有完全理性的;不是严格按照收益――成本(风险)模式而仔细权衡且理性思考的。人们往往受制于以往的经验(如“启发式代表性程序”)或者主观随意与任性(如“心理会计”)或者主观偏好(如“框架效应”与“损失厌恶”)等等。通过这些试验,我们可以得出人类理性是有限的结论。
    2・有限的意志自由
    “有限的意志力,指在现实生活中,人们即使知道了什么是最好的,有时因为自身的原因也往往不会采用它的现象。”人们不是完整的、高尚的、时刻践行道德律令的“理想人”,而是时刻受到肉欲、嗜好、热望等等的刺激把持不住自己而每每“犯下错误”的人。肉欲,指的是人们为了满足基本的生理需要而生的欲望人人都要吃饱穿暖,甚至有时为了它而犯下罪行。嗜好,指的是人因对于某一事物成瘾而生的欲望。如酗酒、吸毒。大家都知道过量饮酒或者吸毒有害健康,但是饮酒或者吸食毒品成瘾的人却难以把持自己而选择对于自己身心健康不利的生活方式。热望,指的是人的贪婪。俗话说:“人为财死,鸟为食亡”,这反映了人对于金钱的贪婪。除了金钱,人们对于权势、地位、荣誉等等也是满怀贪婪之心的。所有的这些告诉我们:人是时刻受到诱惑而又十分贪婪的,是在崇高与卑微、超脱与欲望、道德与无耻之间不断挣扎而又常常绥靖、妥协、堕落的人。人不是时刻都可以把持自己,而时刻都追求

善的。人的意志力是有限的。
    3・有限的自利
    “经济个体的行为不仅受物质利益驱动,还受他人利益影响,因而不同个体对他人利益的不同考虑会导致对同一经济结果出现不同效用判断。规范地表述即为,作为个体的人会把他人的效用纳人自己的效用函数。”早在古典经济学时代,亚当・斯密就指出:人们在市场经济领域是自私自利的,而在家庭生活领域却是利他的。而行为经济学者则进一步指出,即使在市场经济领域人也不是完全自私自利的,人们会考虑他人的利益。“如在美国的伊萨卡附近的乡村地区流行这样一种做法:农民把新鲜的产品摆在路边的桌子上,桌子上还摆了一个固定的、能进不能出的钱箱,顾客可以取走产品,自愿留下价金,结果多数人都没白拿产品,而是留下了适当的价金。”还有一个例子也说明了人类自私的有限性。“在这个例子中,两个试验对象分一元钱,两个人先抽签,抽中的人决定分配方式,没抽中的人决定是否接受这种方式。如果后者接受前者的分配方式,就按此种方式进行分配。如果后者不接受这种方式,则两者都得不到一分钱。虽然,理性要求第一个人获得99分钱,只留1分钱给第二个人;而第二个人也应该接受这一分钱,因为这总比什么都没得到要好。但是,反复的试验表明,上述方案从未发生。不同文化背景的各个实验对象总是要留给第二个人3到5成的份额。由此可见,人类自私的有限性以及兼顾他人利益的倾向。”
    (二)“好撒玛丽亚人法”对“理性人”假设的修正
    “好撒玛丽亚人法”是有关见义勇为行为的保护与鼓励的立法。它来源于圣经故事。在《圣经・路迦福音》中有这样的记载:有一个人从耶路撒冷下到耶利哥去,落在强盗手里,被剥去了衣服、抢走了财物、打了个半死。偶然,有一个祭司从这里经过,看见他就走了。又有一个利末人来到这里,看见他,也照样从旁边走过。唯有一个撒玛丽亚人来到这里,动了善心,将其救起。这个“好撒玛利亚人”成了道德的榜样,应该受到赞誉与表彰。而那个祭司与利末人则应当受到一定的道德谴责。“好撒玛利亚人法”就是有关对于邻人甚至是陌生人加以救助的立法。各个西方国家基于不同的国情与社会认知,对于“好撒玛丽亚人”提出了不同的标准。有的国家,科以其救助他人的法定义务,违者要受到法律的惩罚。有的国家,则不科以救助他人的法定义务,未对陷入困境的他人施以援手的,仅仅受到道德的谴责。并且,各国一般均对“好撒玛利亚人”在救助过程中非因故意或者重大过失而给被救助者造成的损失加以豁免,对于“好撒玛利亚人”因救助行为所遭受到的损失加以补偿――通过国家奖励、社会基金或者受益人补偿等等方式。 
    目前,我国虽然没有全国统一的“好撒玛利亚人法”,但是各个省、自治区、直辖市甚至有些城市一般都通过了各自的有关见义勇为行为的奖励与保护办法。对于见义勇为行为的认定、行为人责任的豁免、行为人损失的补偿、对见义勇为者的表彰与鼓励等等做出了规定。虽然各个地方性法规对于上述内容的规定不尽一致,但是,这反映出了我国立法对于这一问题的关注以及相应的社会认知与态度倾向。“好撒玛丽亚人法”的出现,使“理性人”假设的内容发生了变化,过去是人们的自利行为间接地增进社会福利的信念(毋害他人),现在是要求人们以自己的直接行为增进社会福利了(帮助你的邻人――在他遇到生命危险时),这样,对法律主体的公民性要求增强了。
    四、人的理论图景及现代民法对人的把握
    (一)人的理论图景
    关于人的问题,首先不能绕路而过的一个首要问题就是人性善恶的问题了。关于这一古老而又常谈常新的话题,历来众说纷纭。从古至今,关于人性的讨论一直不绝于耳、充斥着人们关于自身的各种认知活动之中。在这个问题上,素有“人性恶”、“人性善”、“人性既恶又善”、“人性无恶无善”等多种学说。关于各种学说的主要观点及其与社会治理的关系,本文第一部分已有论述,兹不赘述。
    笔者认为,人性的“善”或者“恶”,是从古至今学者们对于人性问题加以讨论的重要工具与分析手段。但是,我们也应该注意到:不管各家主张人性是“善”还是“恶”,都是对人性的人为标定而已。如果,我们真的不得不借助这种分析工具与评判标尺,那我们就必须注意到“善”与“恶”的辨证关系。早在古希腊,苏格拉底就注意到人性的善恶两端。他说:“人心分二部,一部较善,一部较恶。善多而能制止其恶,斯即足以云自主,而为人所誉美。设受不良之教育。或经恶人之熏染,致恶之一部较大,而善之一部

日益侵削,斯为己之奴隶,而众人皆唾弃其人矣。”黑格尔也谈到了善与恶的辨证关系。
    依黑格尔的观点,自由是与意志和知识不可分的东西。人有了自由意志,他能自由为善,也就能自由为恶。这就叫做“恶的根源一般存在于自由的神秘性中。”所以他说:“唯有人是善的,只因为他也可能是恶的。善与恶是不可分割的。”“恶也同善一样,都是导源于意志的,而意志在它的概念中既是善的又是恶的。”除了人性善恶这一基本问题之外,上文还谈到了人的理性、意志与自私等问题。依笔者之见,人及其人性的理论图景应该是这样的:人是多种要素的综合体。首先,人既是理性的又是感性的。感性使得人能够体认世界、感知生活。理性使得人能够更清除地认知世界、把握自己。其次,人是意志与欲望的综合体。“人只有一种天赋的权利,即与生俱来的自由。”而这种自由导源于人的意志。人的自由意志使得人可以理性选择、妥当生活。但是,我们也应该看到人的意志自由是不充分的。自由的意志时刻受到欲望的牵绊与束缚,而每每使得人们不知所措。再次,人既是自私的又是利他的。人为了保存自己、发展自身、延续后代,总是把个人利益置于首位。与此同时,人又不能离群索居、脱离社会。即诚如苏格拉底所说:“人既各有所求,而又需多数之他人供给之,于是各本其愿欲而合群而成团体。”哈腾鲍尔在《民法上的人》一文中也论述到:“自然人作为一个个体或者只有一个自然人时,不能成为法律上的人。要成为法律上的人,他必须获得与其他人组成的‘社会’成员的资格……理性法学家约翰内斯・阿尔图苏斯为法律上的人所下的定义是:‘作为法律社会团体成员的自然人。’”在与他人的交往中, 人也要考虑到他人的利益。不仅在婚姻家庭领域,人的行为表现出明显的利他性,即使在市场交易领域,人也会将他人的利益纳入自己行为决策的考虑范围。因为我们大家都知道,我们离不开他人。他人是我们生存与发展的基本条件。不考虑他人利益的决策会使我们陷入不利境地甚至战争状态,而这最终有损于我们自身的利益。因此,彼此尊重、相互满足就成了我们的基础法律关系与社会生活的第一法则。
    (二)民法对人的把握
    “一切科学对于人性总是或多或少地有些联系,任何科学不论似乎离人性多远,它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”民法作为一门法律科学,也对人性问题做出了自己的回答。她从“人性恶”的假定出发,又回归到人性解放的最终目的。 
    康德曾经深刻地指出:人的本性包括理性与恶性两个方面。因此,人要照顾到恶性方面的要求与欲望,这是自然的、合情合理的。众所周知,民法视野中的“人”并非单纯意义的道德人,依近代以降的民法学理及其制度构架,所谓“人”法之精义无非是从共时层面认同、发展了亚当斯密等古典经济学家的两大价值假设,即“经济人假设”与“理性人假设”。
    面对多要素综合体的“人”,民法做出了自己的选择.先,民法假定人性是恶的。依“经济人”假设,人首先是利益动物;是自己利益最大化的追求者,而不是共同利益的追求者。“每一个人,在他不违背正义的法律时,都应听其完全自由,让它采用自己的方法,追求自己的利益,以其劳动和资本和其他任何人或其他阶级相竞争。”由此可见,人在经济利益的驱动下不仅缺乏最起码的“善”,还会出现可能的“恶”。其次,民法假定人是理性的,人能够做出最有利于自己的选择。“所谓理性,‘是人类选择与调节自己行为的能力,其中包括对目的的选择和确认(即确定生存的目标)。它是人类超出动物而独有的一种认知与思维能力,正是这种能力的存在,不仅使我们能够选择达到目的的手段,而且使我们能够建立价值体系,对目的本身做出判断和取舍。’”理性意味着人的行为是可以预测与把握的。为了规制人的行为、调剂人的关系,民法将人的理性作为其享有尊严、参与社会生活与法律关系的前提条件。正是因为理性,人才成了高贵的圣灵而应当受到尊重并且只能被当作目的,而不能仅仅被用作手段。正是因为理性,人才能独立自主的生活而不必受到国家、公会或者其他团体的束缚与“监护”。正是因为理性,人才能对于其物进行绝对地支配与处分或者与他人缔结有关财产或者身份的契约,对于现实的或者未来的生活做出安排。再次,民法假定人是具有自由意志的。这种自由意志不但使得人们可以对于“从善”与“为恶”做出选择而且使得人们可以自主地处理其私生活。正是基于这种假设,“意思自治”才成了民法的最基本原则与品格。“意思自治,即当事人依据自己的理性判断,去设计自己的生活,管理自己的事务。意思自治有两大前提:自由与理性。所谓自由,是指人不受他人强迫的状态。而理性是与感性、知觉和欲望相对、进行逻辑推理的能力。”

已如上文所述,民法假定人是理性的并且认为“自由是人唯一的天赋权利。所以在民法上,意思自治的条件已经具备并且其成为了统辖整个民法的基本观念。在这一观念下,派生出了近现代民法的三项基本原则,即“所有权绝对”、“契约自由”与“过失责任”。随着社会的发展,虽然上述原则做出了一定的修正――如出现了“所有权社会化”的运动与趋势、由“契约自由”发展到“契约正义”、由单纯的“过失责任”发展成多种归责原则并存的归责原则体系――但是,这些原则仍然处于基础的地位而无法动摇。后续的发展只是对这些基本原则的补充与完善,还没有达到改弦更张的地步

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