刑法如何参与现代社会治理,成为当前事关刑法发展的方向性和根基性问题以整体主义视野推进刑法现代化

原标题:刑法如何参与现代社会治理,成为当前事关刑法发展的方向性和根基性问题以整体主义视野推进刑法现代化

□真正的刑法现代化应当是国家和社会逐步摆脱社会治理对刑法的依赖,而不是刑法纠结其中越来越深。我国刑法现代化之路,需要思考如何在法治框架内妥善处理危害社会行为及其制裁体系问题,需要战略性思考和解决如何有效避免现代社会治理对刑法的过度依赖。

□刑法的功能不仅在于打击犯罪,也在于约束国家刑罚权的恣意行使,刑事法治的根本任务之一就是要建立“自治型刑法”。犯罪表面上是对刑法规范的违反,实际上蕴含着深层的社会复杂性,刑法从来都不应当被视为社会问题解决的主要手段,因为犯罪的原因在刑法管辖权之外。

历史学者对于人类社会的发展有这样的概括总结:农业革命后几千年的历史,可以总结为一个问题,即如果人类的基因里并没有大规模合作的生物本能,所有的合作网络究竟如何维系?简单地讲,是人类创造了由想像建构的秩序、发明了文字,以两者补足我们基因的不足。对于人类建构的社会秩序的维护,从来都被视为是法律特别是作为法律底线之刑法的根本任务。只是随着近世文明社会的到来,尊重和保障人权、不羞辱和不随意惩罚人,被确立为文明社会最起码的标准。刑罚本性上属于“暴力”,作为一种社会治理方式,天生并不适合作为调整社会关系和参与社会治理的手段,谦抑主义由此成为近代以来刑法的基础理念与立场。

法律的目的原本在于戒除暴力,引导国民在规则下追求和平、道德、善良的生活秩序。刑罚以剥夺和限制公民权利和自由为主要内容。晚近现代信息风险社会在催生刑事立法日益活性化的同时,也带来了刑法谦抑主义面容的结构性改变。刑事立法的活性化以及由此而产生的犯罪圈的扩大,不仅是当今英美国家,也是德日等大陆法系国家刑法发展的重要特征。具体到我国而言,积极刑法立法观既是一种立法指导思想,更是一种刑法立法方法论,还活跃在国民的观念中。刑法如何参与现代社会治理,成为当前事关刑法发展的方向性和根基性问题。

学术研究应起步于对研究对象的观察和理解。法学作为一门实践性学科,更应当重视对社会现实的关注,而且,社会现象只有被理解,我们才能真正找到合适的应对之策。《刑法与现代社会治理》首先注重对刑法参与社会治理现象的整体性理解。刑法是社会的产物,必然对应着特定时代和社会生活。刑法作为制度化的公共政策之一,应积极回应社会需求和时代提出的新课题。面对恐怖主义、信息网络等新型违法犯罪,国家重视刑法的社会功能,刑事立法日渐活性化是我国刑法现代化的重要表现,具有正当性。另外,刑法对于社会问题的解决,往往具有立竿见影的效果,决策管理部门容易被刑罚的即刻效应所吸引。再者,普通民众出于本能的善良,偏爱高举刑罚之剑,惩恶扬善。所以,在现代社会,刑法的角色和功能不仅不可替代,而且不可避免地走向强化。可以预测,随着国民安全需求的提升和社会中法益侵害风险不确定性的增加,未来社会对刑法积极参与社会治理的诉求会随之变得越来越强烈,积极刑法观将成为一种无法避免的趋势。

刑罚是公器,更是利器,其作为和平时期国家对违法犯罪行为适用的最强烈的谴责机制,是一把双刃利剑,在解决社会问题方面,有其天生的局限性。本书在理解现代刑法积极参与社会治理的同时,着重建设性地反思积极刑法观以及由此引起的刑法扩张可能导致的种种社会问题。

笔者认为,除恐怖主义犯罪治理外,刑法参与现代社会治理应尽可能秉持最小化,是本书的基本立场。亦如《刑法与现代社会治理》书名所展示的,本书并非旨在探讨刑法的规范适用及其教义原理,更多的是立足刑法哲学和刑法社会学的立场,以整体主义刑法的视野,观察、描述和反思刑法与现代社会治理之间存在的结构性关系。本书由若干部分组成,既涉及积极刑法立法观的表现、刑法预防转向、犯罪门槛降低和轻罪立法等宏观和整体性问题,也涉及刑法与治毒、刑法与反腐败、刑法与反恐等具体问题。本书并不是对上述问题的简单集合,而是以“慎刑”这条明显的思想主线,将上述问题串联起来,探讨与思考刑法参与现代社会治理的正当性、立场及其法治限度。

立足于整体主义刑法观,采取学科交叉的研究方法,在国家和社会治理体系现代化的框架下思考刑法及其机能,是本书的特色。本书的学术立场是鲜明的:刑法谦抑主义立场是刑法参与现代社会治理应当坚持的“角色道德”。刑法本性上属于司法法,本书不赞成将刑法作为单纯的社会管理法,警惕刑法的过度扩张。刑法功能更多的是通过对既有规范的维护和确认以实现对法益的保护,刑法参与社会治理功能的“越位”,将会排挤其他社会措施参与社会治理的空间,在整体上会干扰对社会问题的体系性解决。真正的刑法现代化应当是国家和社会逐步摆脱社会治理对刑法的依赖,而不是刑法纠结其中越来越深。我国刑法现代化之路,需要思考如何在法治框架内妥善处理危害社会行为及其制裁体系问题,需要战略性思考和解决如何有效避免现代社会治理对刑法的过度依赖。

刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚。本书凝聚了笔者过去五年关于刑法如何参与现代社会治理这一课题的阶段性思考。回首过去五年,深感是自己刑法知识再启蒙的五年。其间,通过自己对社会问题的观察和用心思考,一方面看到了刑法对现代社会治理的重要性,现代社会治理离不开刑法;另一方面也真切体会到了刑法对于现代社会治理的有限性和局限性。在重要性与局限性之间,让我能够更全面、清晰地窥见刑法的面容。

作为保障法和事后法的刑法,其根本目的在于通过确认前刑法规范的效力而实现对法益的保护。刑法的功能不仅在于打击犯罪,也在于约束国家刑罚权的恣意行使,刑事法治的根本任务之一就是要建立“自治型刑法”。犯罪表面上是对刑法规范的违反,实际上蕴含着深层的社会复杂性,刑法从来都不应当被视为社会问题解决的主要手段,因为犯罪的原因在刑法管辖权之外。

(作者为武汉大学法学院教授,本文系作者所著《刑法与现代社会治理》一书前言,刊发时有删减)(何荣功)

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