违法合同的效力判定路径之辨识(下)的论文

关键词: 违法/无效合同/强制规范/社会公共利益/利益衡量

内容提要: 《合同法》第52条第5项及其司法解释对于纠正“违法即无效”的错误认识曾起到了历史性作用。但现有的学说及现行立法在就违法合同效力的判定路径上却存在着方向性的偏差,于司法实践并不具有真正的指导意义:区分民法内的强制规范与民法外的强制规范而异其效力,在我国并不可行;通过语义分析尚难以发现强制规范之所在;而将违法之“法”简单缩限为“法律、行政法规”上的“效力性强制性规定”,并不妥当,亦难以操作,且于价值及逻辑层面多有疑问;此外,将违法与损害社会公共利益予以并列,在逻辑上也有不合。故应将违法合同的效力判定纳入《合同法》第52条第4项,通过规范目的的发现及利益的衡量来最终确定违法合同的命运。
 
 
四、华而不实:区分效力性强制规范与纯粹管理规范的无益性

在合同无效的规范依据上,学说不仅将“强制性规定”限定在法律、行政法规的位阶,而且还进一步将“强制性规范”区分为效力性强制规范(以下简称效力规范)与纯粹管理规范而异其效力。这一区分在传统民法上甚为显赫。史尚宽先生曾认为,强行法得分为效力规定和取缔规定(即纯粹管理规范)。前者着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律行为效力为目的;后者着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的,即指对于违反者加以制裁,以防止其行为,非以之为无效者。[1]虽然我国民事立法没有明确此种区分,但学说却多予肯认,[2]并且在学者的努力下,司法实务也有予以采认的倾向。WWW.11665.COM[3]新发布的《合同法解释(二)》第14条就明确指出:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”

然而,立法上的“层层推进”,却给我们的法官们带来了新的困惑,因为“究竟是否为效力规定,通常规定的文句并非明显,因此,如何判断具有效力规定性质就成为了问题。”[4]

对此,现行法及比较法上都未有明定。在日本,“效力规范”主要是指民法以外的强制规范中的效力规定,而民法上的强制规范则称为强行规定。[5]而我国台湾地区民法理论上的“效力规范”并没有刻意作民法内和民法外的区分。[6]如果考虑到我国民事立法在法律性质上的复杂性,以及民法内的强制规范也会对合同的效力产生影响的事实,则日本学说上的认识显然不足借鉴。实际上,效力规范与纯粹管理规范的区分的意图并不在于区分民法内或民法外的强制规范问题,而在于区分强制规范本身对于合同(法律行为)效力的影响问题。因此效力规范与纯粹管理规范的区分的重点在于从现有的强制规范中发现纯粹管理规范,从而尽可能地减少合同无效可能性。这样看来,适用《合同法解释(二)》第14条的关键在于识别出效力规范与纯粹管理规范。那么,纯粹管理规范又是什么?

纯粹管理规范(reineordnungsvorschrift)一词源于德国法,是指仅仅为了实现“公共秩序”功能的禁止规范。该禁止规范的强制性质只表现为公法上的制裁,而对违反它的行为的私法上的后果并不涉及。在德国司法实践中,帝国法院早在民法典制定之前就采用类似理由来处理这类案件了。帝国法院认为,如果没有让人信服的证据证明一个法律行为是以某项法律禁令为基础的话,该禁令就是“以纯粹营业警察的理由为基础”的,对这类禁令违反的法律行为的有效性就不受影响。此后,帝国法院进一步阐述了这一命题,并指出:“因此非常确定,所有被国家法律禁止的行为都是属于不被允许的行为,出于什么原因被禁止则没有区别,特别是是否由于违反道德或者违法,或者是仅仅处于政治上公共福利要求的考虑而被禁止的。尽管如此,考虑到违反这些禁止规定而订立的法律行为在私法上的有效性,仍然存在有两种不同类型的不被允许的行为。这可以作为一种规则提出来,即,一种是,尽管被营业警察上的或者其它类似原因禁止,其本身却并不违法的行为,因为参与人的私法关系并不能认为具有违法性质,因此,因合同订立而逾越该禁止规定,并不导致可以援引公法上的利益来对合同当事人的合同履行义务予以排除。私法领域不影响此时的法律禁止。”[7]此后,联邦最高普通法院等也经常采用这一观点来处理案件。

在我国台湾地区,虽然有判例采用了效力规范与纯粹管理规范的区分,并认为,违反前者,法律行为无效;仅违反后者,法律行为仍然有效。[8]但有疑问的是,何者为效力规范,何者为纯粹管理规范,却难免存有争议。[9]因为法律上之强行规定,明确显示其立法意旨且不否定法律行为效力者,并不多见。因此,对于强行规定是否应当归类于纯粹管理规定,而将其排除在“民法”第71条的适用之外,在立法意旨多有不明之情境下,其结论就难免时有分歧。[10]例如,证券商收取存款之法律行为,究系违反强行规定[11]而无效,抑或是违反纯粹管理规定而有效,台湾地区“最高法院”的见解就前后不一。[12]可见,当一合同违反了强制性规定的时候,我们是无法事先就能明确该被违反之强制规范的性质的,实际的做法毋宁是“当判断的结果,该契约仍为有效,该禁止规定,得被归类为取缔规定;反之,契约无效时,该规定属于效力规定”。[13]

在我国大陆,学说也提出了两种辨识效力规范与纯粹管理规范的标准。首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效,如果规定了违反的后果是导致合同无效,则该规定属于效力规范。其次,法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的,但违反该规定如使合同继续有效将损害社会公共利益的,也应当认定该规定是效力规范。[14]

显然,上述辨识标准对于司法实践是无任何意义的。如果法律明确规定了违反的后果是导致合同无效,则再去辨识该规范是效力规范抑或纯粹管理规范就已经没有意义了。实际上,当法律明确规定了违反时的合同效力问题,则至少在解释论上,就已经没有再去适用《合同法》第52条第5项的必要了。比如,《保险法》第31条第三款规定:“订立合同时,投保人对被保险人不具有保险利益的,合同无效。”因此,对被保险人没有保险利益的投保人所订立的保险合同自然无效,且这一无效结论可以直接通过《保险法》第31条第三款而作出,根本就不需要援引《合同法》第52条第5项的规定。[15]而若是法律没有对违反的后果作出规定,那按照学说的见解,此时需要在法官基于社会公共利益而判定合同无效以后,才能将该规定定性为效力规范。很明显,这是在根据合同的有效无效的结果来反推合同所违反的法律的性质,这是一种倒推式的逻辑,以问答问,完全掩盖了裁判者在进行法益权衡的实质。[16]

因此,效力规范与纯粹管理规范的区分是一记“马后炮”,其实质不过是对强制规范对合同影响之判断结果的一种描述,并无能力指导法官的预先判断。再以《国际海运条例》为例,《国际海运条例》第7条规定:经营无船承运业务,应当向国务院交通主管部门办理提单登记,并交纳相应的保证金。《国际海运条例》第26条同时规定:“未依照本条例的规定办理提单登记并交纳保证金的,不得经营无船承运业务。”因此,无论是中国无船承运业务经营者还是外国无船承运业务经营者,均应当依照《国际海运条例》的规定取得无船承运业务经营资格后,方可从事无船承运业务经营活动。那么《国际海运条例》第7条和第26条的规定在性质上是否属于“效力性强制规范”?在天津普尔兰德旅游装备有限公司诉深圳龙峰国际货运代理有限公司一案中,天津海事法院就对《国际海运条例》第7条和第26条的性质形成了两种截然相反的意见。[17]由此可见,在判决前,法官是难以预先识别出某一具体规范究竟是“效力性强制规范”还是“纯粹管理规范”的。

这里还需要指出的是,我们发现在很多的判决中,法官常会以违反效力规范为由来证明合同无效。但这实际上是有悖逻辑的。因为我们不可能在判断一开始就直接将某一强制规范定性为效力规范抑或单纯管理规范,而只能等到判断结束后,才能反过来去确定该强制规范的性质。显然,这种事后的反推“定性”对于“事前”的效力判断是没有任何帮助的,其功能至多是可以简化对判断结果的描述。因而,以合同违反了效力规范为由来证明合同无效的做法实际上是在以“结果”证明“结果”,并无任何说服力。就此而言,效力规范和纯粹管理规范的区分仅仅是对判断的结果的描述,而不是对判断的原因(理由)的澄清,因而对于法官判定违法合同的效力并无实际意义。[18]当然,纯粹管理规范的概念确实在理念上缩限了强制规范的概念范围,进而压缩了《合同法》第52条第5项的适用之机会,故在契约自由之维护及交易安全之促进方面,确有正面意义。但这一意义却仅仅限于理念而已,无论如何,现有立法及学说都没能提出任何明确、具体和有用的区别标准。而强制规范本身又不会直接表明其属于效力规范抑或纯粹管理规范,所以在辨识效力规范,进而对违法合同的效力予以判断的过程中,仍然需要就个案进行实质的利益衡量。王泽鉴先生在论及效力规范与纯粹管理规范的区分时就指出:应综合法规的意旨,权衡相冲突的利益(法益的种类、交易安全,其所禁止者究系针对双方当事人或仅一方当事人等)加以认定。[19]我妻荣先生也承认:区分效力规范与纯粹管理规范,只能是“分别对管制法规的立法宗旨、对违反社会行为的伦理非难程度、对一般交易的影响、当事人间的信用、公正等进行仔细探讨加以决定。”[20]我国学者的研究也表明:对效力规范的判断,不能仅仅根据规范本身的字语进行,更不能先入为主地认为该种规范就属于效力规范。规范性质的判断需要根据规范设计的目的,规范所体现的价值以及规范在体系中的位置等综合进行考虑。[21]

尤其值得一提的是,虽然2009年2月9日最高人民法院通过的《合同法解释(二)》指出《合同法》第52条第五项中的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”,并告诫法院应“注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。”[22]但是,在难以预先区分效力性强制规定与管理性强制规定的背景下,《合同法解释(二)》第14条的缩限于司法实践的实际指导意义显然极为有限。因此,最高人民法院在2009年7月7日印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又不得不要求各地法院:“应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。”甚至,直言“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。”[23]实际上,早在2007年最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话中就已经隐约表达了这个意思,他指出:“效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。”[24]

由此可见,要真正识别出效力规范与纯粹管理规范是离不开实质的利益衡量方法的。如果舍弃了实质的判定,效力规范抑或纯粹管理规范的区分几乎就无法展开。而一旦我们采取了实质的判定标准,效力规范抑或纯粹管理规范的区分也就失去了意义:当继续使合同有效将损害社会公共利益,则该规定属于效力规定;当使合同继续有效并不损害社会公共利益,而只损害当事人的利益,则该规定就不属于效力规范。在此,导致合同无效的原因并非是效力规范本身,损害社会公共利益才是致使合同沦为无效的根本理由。如此看来,效力规范与纯粹管理型规范只是对结果的一个简化描述,而对合同无效的判定本身并无实际意义。换言之,对于司法实践而言,在判定违法合同的效力时,是无法离开利益衡量的实质判断路径的。因此,我们的立法应当从区分效力规范与纯粹管理型规范这一“华而不实”的做法中觉悟过来,直接肯定无效判定中的利益衡量方法。

五、万法归一:合同无效的一元论

(一)《合同法》第52条第5项的意义

首先,要对《合同法》第52条第5项本身的意义有清楚的认识。我国法院在判决中总是以《合同法》第52条第5项为由来认定当事人间的合同无效。应当说,这样的认识无疑是高估了《合同法》第52条第5项的作用。事实上,《合同法》第52条第5项本身是无所谓被违反的。也就是说,当事人所违反的只能是具体的法律规范。所以,《合同法》第52条第5项在性质上属于中性,其本身并没有能力对合同效力作出评价,我们必须通过对有关法律的解释才能得出无效的结论。

因此,就《合同法》第52条第5项而言,其本身对于合同效力的评价根本没有实质意义。在我看来,《合同法》第52条第5项作为一项引致规范,其用意主要在于将民法之外的价值诉求导入民法之中。换言之,《合同法》第52条第5项的立法意图并不在于要告诉人们合同一旦违反了法律、行政法规的强制性规范就会无效,而是告诫人们在合同自由中也应时刻注意法律的干预和渗透。因此,单从《合同法》第52条第5项是无法对合同效力作出判断的,要对违法合同的效力进行判断则必须透过《合同法》第52条第5项,而直接对合同所违反的具体法律规定进行分析。

这样看来,即便我们将来对《民法通则》和《合同法》的规定进行修正,补充进入目的保留条款,则还是不可能仅凭民法上的这一规定而得出法律行为(合同)是否无效的结论。因为这里关键问题并不在于民法规范本身。事实上,我们可以发现,虽然《德国民法典》第134条比我国《民法通则》和《合同法》的规定要详细些,它已经包含有目的保留条款;但在理论上,德国民法学说却依然认为仅对第134条作字面解释是仍然不能得出在什么情况下行为有效,什么时候无效的结论的。[25]因为第134条并不是径自规定违反法律禁令的行为无效,而只是规定,行为在“法律没有相反规定的情况下”才是无效的。也就是说,我们不能从第134条规定本身推导出无效的后果,而只有通过对有关法律禁令的解释,才能得出这种无效性。[26]换言之,第134条只是说明了,如果违反禁止性规定的行为属于禁止条款的意义和目的所要求的,则违反禁止规定的行为完全无效。但该条款并没有具体规定,什么情况属于完全无效。[27]

《德国民法典》之所以不对具体的禁止规定之违反的私法效力做出规定,除了基于立法技术上的考虑――即我们难以概括所有的强制性规定以外,同时也是基于保持民法自身长久不衰的需要。因为影响无效的原因,尤其是强制性规定很大程度上与社会的政策考量有关,而社会政策是会因时而异的。因此,传统民法典正是因为把不稳定的国家干预问题排除外,才使得其历经时代和政治变迁而长盛不衰。[28]正所谓“政治逝矣,民法长存”。就法律行为的效力问题而言,传统民法的做法是通过提供空白支票式条款的规定来将公法与民法相连接,以此来保持私法在形式上的稳定性,又不回避因时而动的国家干预问题。

结论就是:《合同法》第52条第5项的真正含义应当通过被其引致的具体规范来理解。这里被引致的规范主要是民法外的刑法、行政法上的强制规范,但也不排除对于民法内部的强制规范的援引。而《合同法》第52条第5项本身只是一个“概括条款”。按照董安生教授的说法就是:这一规定本身不含有具体禁止内容,其实际意义仅在于为不具有效力评价作用的民事强行法和传统上的公法规范补充了效力评价功能,使这两类法律规范在原有控制功能以外兼具有了评价内容违法的法律行为效力的作用。[29]

(二)违法与损害社会公共利益(公共政策/公序良俗)的关系[30]

从《合同法》第52条第5项作为引致规范的价值可以发现,《合同法》第52条第5项本身是无法指引我们去判断违法合同的效力状态的。正如梅迪库斯所言,许多法律禁令,给判定有关法律行为是否无效的问题,提供了几乎无法把握的依据。法院只能以创造性的方式来裁判这个问题。[31]换言之,“如果认为违反法律禁止规定的合同都自动地成为完全无效的行为,就完全错了。”[32]科尔(kerr)法官也指出:“如果成文立法只是禁止一方当事人缔结合同。……这并不必然意味着合同本身是被禁止的进而使之违法和无效。成文立法是否具有这种效力,这要取决于对公共政策的考量,同时要考虑到设计成文立法时所要避免的模糊性,成文立法所用的语言、射程和目的,对善意一方当事人造成的后果以及其他相关的事情。”[33]可见,对于违法合同效力的认定必须深入到被违反的规范目的,结合具体个案来进行谨慎的利益衡量。

实际上,将违反法律统摄到违反公共政策的判断中去也是合乎逻辑的。因为大多数的违法都同时也损害了社会公共利益。即便是主张违法与违反公共政策应当予以区分的李永军教授也承认:合同违法是指合同的订立或履行与禁止这种订立或履行的强制性法律规则相抵触。这种强制性法律规则必然在某种程度上体现着社会的公共政策。因此,在通常情况下,违法的合同同时又是违反公共政策的合同。[34]既然一般而言,违法的同时都会出现损害社会公共利益的情形,所以,我们不妨直接将违反法律纳入到损害社会公共利益的范畴中去,从而一律通过利益的衡量方法来确定法律行为是否无效。

正是由于现行法律规范无不都是在体现或确认社会公共利益,所以,损害社会公共利益并非只是导致合同无效的个别原因,而应当是所有导致合同无效的共同原因。正如台湾学者所言:“公共秩序即是私法自治领域上的基本秩序,任何导致法律行为无效的原因,均是以‘违背公共秩序,作为其基础,从而‘民法,第72条规定可以作为任何法律行为无效的规范依据。”[35]可见,从合同无效的规范依据上来看,《合同法》第52条第4项凌驾于《合同法》第52条的其他各项规定之上,处于最上位的地位,是合同无效规范上的“帝王条款”。而《合同法》第52条其他各项只是对《合同法》第52条第4项的具体化,因此,《合同法》第52条将损害社会公共利益(第4项)与违反法律、行政法规的强制性规定(第5项)以及其他各项予以并列的做法是违反逻辑的。

当然,我们也承认在有些时候违反法律可能并不一定必然同时也违反公共政策,损害社会公共利益。有学者就以美国马萨诸塞州法院1907年所审理的一个案例为依据,认为有些时候违反法律并不意味着必然违背公共政策。[36]这一认识无疑是正确的,但问题在于:如果合同因为违反法律而无效的时候,则应当说就必然会出现违反公共政策(社会公共利益)的问题。在我看来,合同无效的唯一理由就在于该行为损害了社会公共利益。而且德国新近的判例也表明:在违反那些不具备强烈的伦理基础的规范时,应避免产生无效的后果。[37]所以说,在美国马萨诸塞州法院的前述案件中,虽然出现了违法却不违反公共政策的现象,但同时我们也应注意的是,此时的合同亦未被认定为无效。

事实上,现有的研究一再表明:违反法律、行政法规的强制性规范的合同并非必然无效。[38]因为在强制性规定中,有些只是起到为当事人设定一般性义务的作用,有些纯粹是为了保护特殊场合下的一方当事人的利益,有些是为了法律制度上要求的需要(如物权法定主义),有些则可能是纯粹出于民法以外的法律规范目的,比如行政管理上的需要等,所以违反强制性规定并不必然导致对合同效力的绝对否定。[39]新近的研究还发现:除了任意性规范和强制性规范以外,民法还有兼具自治与管制双重功能的授权一方当事人的规范、授权特定第三人的规范和半强制规范等。[40]法律规范性质的多元化势必导致我们无法在法律行为(合同)效力的判断上仍然去徘徊于有效和无效之间。尤其是自20世纪后半叶以来,随着福利国家理念的落实及行政权的快速扩大,行政法上之强行规定急速扩增。于法律行为上,强行规定之认定,苟不依循类似民法上之情事变更原则,作适度之缩限,不仅法律行为自由原则会横遭无力扼制,交易安全之维护,亦将倍感乏力。因此,积极援用利益衡量机制,节制行政治理惩处动辄介入法律行为之生效,于现代社会,诚属必要。[41]基于此,综合权衡冲突法益之轻重及法律之规范意旨,固是不可避免。惟其具体标准之探寻,仍须寄托于社会公共利益的违反,即利益衡量的方式。[42]

因此,当合同出现违法时,我们是不能仅因违法就判定合同无效的。换言之,此时的合同是否无效需要借助社会公共利益的范畴,以利益衡量的方式进行实质判断。另一方面,当合同出现违反法律、行政法规以外的强制性规范时,我们也不能反面解释认为,此时的合同就当然有效。申言之,此时的合同是否有效仍需要接受《合同法》第52条第4项的最终审查。[43]如此一来,至少在逻辑上,《合同法》第52条第5项的价值就只有形式上的意义了,而在实质上完全可以将其纳入《合同法》第52条第4项的射程当中去了。

六、结  语

上文的辨识表明,现有学说和《合同法》第52条第5项及其解释虽然对于契约自由观念的维护具有一定意义,但于司法实践却并未提供任何可行的判定路径。在我看来,合同的无效的本质是国家对契约自由的干涉,属于因为某项重大社会公共利益而对私人自治予以限制的问题。至于合同究竟是以违反法律的方式,抑或以其他方式来损害社会公共利益,则与合同无效的后果之间并无必然关联。所以万法归一,无效合同判定的关键应当系于重大社会公共利益的发现和权衡之上。就此而言,我们在就违法合同效力状态的研究上理应从单纯地对违法之“法”进行多方限制或对违法方式作列举的做法中觉醒过来,[44]而将学说研究和立法规范的重心置于可以限制合同自由的社会公共利益的发现以及具体权衡之上。正如英国法学家特雷特尔(treitel)教授早已指出的那样:拒绝或肯认民事诉讼请求何者更易于实现无效规范的目的的问题应该成为所有案件中的决定性论题。[45]

实际上,如果我们拨去纷乱的法律术语的遮掩,就不难发现,我们在合同无效的判断过程中所面临的一个最基本的问题就是:如何才能保证无效的判断是适度的,即不会因为社会公共利益而过分戕害了作为民法之基石的契约自由。比较法上,这项任务主要是通过比例原则下的利益衡量方式来实现的。[46]因此,判定违法合同效力的正确路径应当是:(1)对违法合同所损害的社会公共利益的发现;(2)基于比例原则对违法合同所损害的社会公共利益与当事人的私人利益进行权衡,看是否应当将合同判为无效。

当然,什么是社会公共利益?如何基于比例原则对违法合同所损害的社会公共利益与当事人的私人利益进行权衡?这都是需要进一步展开的问题。[47]但很明显,唯有这些问题才是决定违法合同效力的症结所在。因此,我们在《合同法》颁布十年之后,对《合同法》第52条第5项及其解释予以全面检讨,其用意并非是对《合同法》之历史功绩的否定,而是在于试图引导当前的学说及立法能对违法合同的效力判定问题有一个正确的问题意识,进而通过研究为法官判定违法合同的效力铺设一条可行的道路。
 
 
 
 
注释:
[1] 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第329页,第330页。
[2] 参见崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2008年版,第283页;参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第197页。
[3] 参见奚晓明主编:《解读最高人民法院司法解释・民商事卷》,人民法院出版社2006年版,第144页。
[4] [日]四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟珊译,五南图书出版公司1995年版,第205页。
[5]参见[日]渡部晃:《公序良俗入门》,商事法务研究会2000年版,第13-15页。
[6] 参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第276页;参见邱聪智:《民法总则》,三民书局2005年版,第580页。
[7]rg,19.1.1881,prjmbl,1882,s.2ff.转引耿林:《强制规范与合同效力――以合同法第52条第5项为中心》,清华大学博士学位论文2006年,第184页。
[8]参见六十八年台上字第八七九号;六十六台上字第一七二六号。参见黄宗乐监修:《六法全书・民法》,保成文化事业出版公司1991年版,第147页。
[9]参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第198页。
[10]同注[6],邱聪智书,第588页。
[11]参见我国台湾地区“证券交易法”第60条第1项。
[12]参见我国台湾地区“最高法院”六五年台上字第二九七九号判决(消费借贷违反禁止规定无效,即采强行规定说);我国台湾地区“最高法院”六六年台上字第一七二六号判决(消费借贷未违反强行规定,即采取缔规定说);我国台湾地区“最高法院”六八年台上字第八七九号判决(消费借贷未违反强行规定,即采取缔规定说)。
[13]陈自强:《民法讲义契约之成立与生效》,法律出版社2002年版,第148页。
[14] 沈德咏、奚晓明主编:《关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第112页。
[15]参见吉林省白城市洮北区人民法院《民事判决书》([2004]洮北市民初字第225号);吉林省白城市中级人民法院《民事判决书》([2005]白民三终字第29号);吉林省白城市中级人民法院《民事判决书》([2006]白审再字第1号);广东省广州市中级人民法院《民事判决书》([2006]穗中法民二终字第1835号)。
[16]易军:《法律行为制度研究――以私人自治为中心》,中国人民大学博士学位论文2004年,第109页。
[17]参见2007年8月24日《天津市高级人民法院关于未取得无船承运业务经营资格的经营者与托运人订立的海上货物运输合同或签发的提单是否有效问题的请示报告》(津高法[2007] 145号)。
[18]王轶教授还提出了另外一种方案。即当法律禁止的是市场准入的主体、时间或地点,或者禁止的是合同的履行行为,则可以视为是纯粹管理规范。参见王轶:《民法典的规范配置》,载《烟台大学学报》2005年第7期。王轶教授的这一方案似乎具有一定的可操作性,但却并不完全正确,因为即使是对准主体的限制也可能涉及社会公共利益的问题,比如前文所论及的对外担保的主体资格限制,所以即使违反的是对准入资格的限制性规定,也可能会导致合同无效。比较法上,与王教授所提方案类似的就是德国学说上所谓的“规范重心说”,但是这一学说现在已经被摒弃了,正如thomaswestphal教授在对德国的诸学说予以总结和批判后所认为的那样,首先应该肯定,规范目的说是唯一正确的标准。参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第37页。
[19]同注[6],王泽鉴书,第281页。
[20] 参见[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国政法大学出版社2008年版,第248页。
[21] 参见许中缘:《民法强行性规范研究》,载《法学家》2009年第2期。;应秀良:《违反行政法强制性规定的合同效力探讨》,载《法律适用》2004年第3期。
[22]参见《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009] 40号)第15点。
[23]参见同注[22],第16点。
[24]如果法律及行政法规已经明确规定违反该类规定将导致合同无效,则在解释论上就没有讨论余地,可见,奚晓明副院长讲话的重心应在后半句上。参见《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话――充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》(2007年5月30日)。
[25] 耿林:《强制规范与合同效力――以合同法第52条第5项为中心》,清华大学博士学位论文2006年,第134页。
[26] [德]迪特尔・梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第483页。
[27] 参见[德]卡尔・拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀木式译,法律出版社2003年版,第588页。
[28][德]迪特尔・施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第44页。
[29]参见董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第155页;另见同注[28],第468页。
[30]本文对于社会公共利益、公共政策以及公序良俗三个概念不作严格区分。参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第52页;于飞:《公序良俗原则研究――以基本原则的具体化为中心》,北京大学出版社2006年版,第1页;赵万一主编:《公序良俗问题的民法解读》,法律出版社2007年版,第51页。
[31]同注[26],第491页。
[32]同注[27],第587-588页。
[33]phoenixgeneral insurance co.of greece s.a.v.administratiaasigurarilor de star (1987) 2 alle.r.152,176.
[34]李永军:《合同法》,法律出版社2005年版,第436页。
[35] 陈忠五:《法律行为无效之规范依据》,载《黄宗乐教授六秩祝贺――财产法学篇(一)》,学林文化事业有限公司2002年版,第37页。
[36]在该案中,一个建筑公司与一个未成年人签订了建筑合同,从而违反了制定法关于不得与未成年人订立合同的强制性规定。然而法院发现,该建筑承包商在订立合同时并不知道另一方是未成年人,因此强制执行该合同,让另一方就已经完成的工作向该承包方支付报酬并不违反这个州的公共政策。参见前注[33],第436页。
[37]同注[26],第491页。
[38]这一点在比较法上甚为明显,如《德国民法典》第134条、《瑞士债法典》第19条、《荷兰民法典》第40条、《欧盟合同法原则》第15:102条、《欧盟共同参考框架草案》第ii.-7:302条。
[39] 参见崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2008年版,第283页。
[40]参见仲瑞栋:《民法中的强制规范――公法与私法“接轨”的规范配置问题》,厦门大学博士学位论文2007年,第68、150-152页。
[41]参见同注[6],邱聪智书,第591页。
[42]如果从“最小成本、最大程度”地实现强制目的而言,也并非是需要一律将违反强制规范的合同判定为无效的。正如刑法不会因为要实现刑法的目的而一律将违反者处以死刑的。因此不论个案之具体情形,一律将违反强制规范之合同定为无效,不仅会有损于私法之自由,而且于法规目的也无益处。
[42]比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条就是借助公序良俗的概念而被证立的。参见同注[3],第248-249页。
[44]我国民事立法不光热衷于对违法之“法”进行种种限制,而且还喜欢对违法的方式或损害社会公共利益的方式进行列举,比如现行法详细对“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益” (《合同法》第52条第1项)、“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的” (《合同法》第52条第2项、《民法通则》第58条第4项)、“以合法形式掩盖非法目的” (《合同法》第52条第2项、《民法通则》第58条第7项)的合同(法律行为)的效力作出规定,显然在逻辑上是有问题的。因为无论是“以欺诈、胁迫的手段或者是恶意串通,损害国家利益”,抑或是“以合法行为掩盖非法目的”,其合同(法律行为)之所以无效绝非是因为“以欺诈、胁迫的手段或者是恶意串通”和“掩盖”的形式,而应是其损害了社会公共利益的实质。因此,现行法舍本求末,将“损害社会公共利益”的本质作形式上的无谓分解,“看起来”是对“损害社会公共利益无效”这一抽象原则予以了具体化,但于司法实践却无实益。事实上,“损害社会公共利益”的具体方式是无法穷尽的,因此立法对此进行列举无疑会陷入被动,并且也根本无法真正触及无效合同(法律行为)的本质,从而为无效合同(法律行为)的判定提供可行思路。所以,我们必须从热衷于列举损害社会公共利益(包括违法)的具体方式,以求表面上的具体化之“不归路”上觉悟过来,重新回到“损害社会公共利益无效”的一元论立场。
[45]q.h.treite,l“contract and crime”,in (ed.) colintapper,crime,proofandpunishment:essays inmemory ofsirruperscross,london:butterworth.1981.p.81.
[46] 参见黄忠:《合同自由与公共政策―― 〈第二次合同法重述〉对违反公共政策合同效力论的展开》,载《环球法律评论》2010年第2期;r.a.buckley,illegality and public policy,london:sweet&maxwell,2002,pp.281-303;thomas westphal,zivilrechtliche vertragsnichtigkeitwegen versto?esgegen gewerberechtliche verbotsgesetze,berlin:duncker&humblot,1985,s.70ff,转引自同注[18],第38-39页;[日]川u武宜、平井宜雄骸缎掳孀⒉沙呙穹ǎ3)总则(3)法律行为》,有斐T各2003年版,第102-103页;《欧盟合同法原则》(principles ofeuropean contractlaw)第15:102条;《欧盟民法典草案》(draftcommon frame ofreference)第ii.-7:302条。
[47]一个初步的分析参见黄忠:《无效法律行为制度研究》,西南政法大学博士学位论文2009年,第255-270页。

【主要参考文献】
1. r.a.buckley,illegality andpublicpolicy,sweet&maxwell,2002.
2. [日]川u武宜、平井宜雄骸缎掳孀⒉沙呙穹ǎ3)总则(3)法律行为》,有斐T各2003年版。
3. [日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国政法大学出版社2008年版。
4.王卫国:《论合同无效制度》,载《法学研究》1995年第2期。
5.王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2002年版。
6.董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版。
7.苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版。
8.邱聪智:《民法总则》,三民书局2005年版。
9.孙鹏:《论违反强制性规定行为之效力――兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》,载《法商研究》2006年第5期。
10.耿林:《强制规范与合同效力――以合同法第52条第5项为中心》,清华大学博士学位论文2006年。
11.谢鸿飞:《论法律行为生效的“适法规范”》,载《中国社会科学》2007年第6期。
12.王轶:《民法原理与民法学方法》,法律出版社2009年版。

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