拟上市公司股权代持的行为及效力认定

 

  【案情】

  2015年3月,周某某与浙江萧然工贸集团有限公司(以下简称萧然公司)、徐某某签署股权转让协议,约定萧然公司将其持有的吉华集团1%的股权以6000万元的价格出让给周某某,如吉华集团2015年度扣非后净利润未达约定目标,萧然公司需对周某某进行现金补偿;徐某某为协议担保人。后因吉华集团扣非后净利润未达目标,周某某与萧然公司、徐某某于2016年签订《补偿协议》,约定萧然公司向周某某补偿现金1390余万元,该现金转换成吉华集团股权转让给周某某;因吉华集团IPO申请材料已被证监会受理,周某某所受让股权暂不变更登记,由萧然公司代持。2018年6月,萧然公司在未告知周某某的情况下,将其代持股份质押给他人,且萧然公司已被列入失信名单,其持有的吉华集团股权被司法冻结。周某某以《补偿协议》合同目的无法实现,且合同应属无效为由,起诉要求萧然公司返还补偿款并赔偿损失,徐某某承担连带责任。

  【分歧】

  本案中,关于《补偿协议》的性质和效力认定,存在以下两种观点:

  第一种观点认为,《补偿协议》约定的相关内容构成上市公司股权代持。吉华集团、萧然公司、周某某均未披露案涉股权转让事实而由萧然公司代持,该行为违反我国证券交易的公共秩序,《补偿协议》对于股权代持的约定无效。

  第二种观点认为,原告在签署《补偿协议》时并非以取得股份的所有权或实际持有股份为目的,而是在特定时间以特定价格出售该股份来结算补偿价款,故《补偿协议》约定的相关内容不构成拟上市公司股权代持,《补偿协议》合法有效。双方应继续履行协议,在股票解禁期满后按照确定的日期及对应的股票价格确定补偿额度。

  【评析】

  笔者同意第一种观点,具体理由如下:

  1.《补偿协议》中股权代持条款的性质认定。本案中,《补偿协议》实质为股权转让协议,即萧然公司以转让吉华集团股权的方式充抵需向周某某支付的业绩补偿款。协议签订时,吉华集团并未上市,而是一个拟上市公司,但已处于上市资料提交证监会过会阶段。故协议约定股权仍然由萧然公司名义持有而不作交割登记,由周某某享有受让股权的全部利益,该行为构成股权代持,因代持行为贯穿整个上市过程,并期许持续到上市后禁售期满后变现,故已构成拟上市公司股权代持。

  2.上市公司股权代持的效力界定。民法典第一百五十三条第二款规定,违背公序良俗的民事法律行为无效。公序良俗即公共秩序、善良风俗。上市公司股权代持涉及证券交易秩序,首先应当考虑证券交易领域的法律、法规、部门规章等所涉及的公共秩序的内容。证券法第七十八条第二款规定,信息披露义务人(主要是发行人)披露的信息,应当真实、准确、完整,简明清晰,通俗易懂,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。《首次公开发行股票并上市管理办法》第四条、《上市公司信息披露管理办法》第三条也有相同规定。可见,发行人必须股权清晰,且股份不存在重大权属纠纷,公司上市需真实、准确、完整披露股权结构信息,不得隐匿真实股东及其股权份额。

  本案中,萧然公司在吉华集团上市前,将其持有的吉华集团部分股权转让给周某某,但该股份仍以萧然公司名义参与上市发行。上述转让行为虽为当事人真实意思表示,符合合同成立要素,但吉华集团《首次公开发行股票招股说明书》并未披露该股权转让行为。萧然公司、周某某向公众隐瞒了其真实的持股情况,违反了发行人真实、准确、完整的信息披露义务,明显违反了证券法及相关法律法规的强制性规定,有损社会公共利益,不利于行业监管措施的落地,影响金融交易秩序的安全与稳定,故应认定无效。

  (作者单位:浙江省诸暨市人民法院)

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