南京新视听广告实业有限公司与信益陶瓷（中国）有限公司上海分公司承揽合同纠纷案
上 海 市 第 一 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2004)沪一中民四(商)终字第443号
上诉人(原审被告)信益陶瓷(中国)有限公司上海分公司，住所地上海市龙吴路2588号。
负责人叶士华，总经理。
委托代理人曹春明、戴斌，信益陶瓷(中国)有限公司工作人员。
被上诉人(原审原告)南京新视听广告实业有限公司，住所地江苏省南京市建邺区水西门大街257号。
法定代表人赵路，总经理。
委托代理人左建之，上海市宏星律师事务所律师。
上诉人信益陶瓷(中国)有限公司上海分公司(以下简称信益上海分公司)因承揽合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2004)徐民二(商)初字第360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，南京新视听广告实业有限公司(以下简称新视听公司)、信益上海分公司于2002年8月28日签订《广告代理发布业务合同》一份，约定：新视听公司为信益上海分公司在上海浦东国际机场二次雷达广告位代理发布信益上海分公司形象广告；合同期限自2002年9月15日起至2003年9月14日止；广告发布价格为每年人民币(以下币种相同)1，550，000元；信益上海分公司应于合同签订后一周内支付年广告费30％的定金，剩余广告费在2003年4月1日前分期付清；新视听公司、信益上海分公司任何一方违约，给守约方造成损失，违约方除赔偿全部损失外，另须支付合同年广告费金额50％的违约金等等。2002年9月2日，信益上海分公司单方通知新视听公司取消上述合同。因新视听公司认为须追究信益上海分公司违约责任，遂酿成本案纠纷。
原审法院另查明，信益上海分公司系信益陶瓷(中国)有限公司下属分支机构。双方当事人均不要求信益陶瓷(中国)有限公司成为本案共同被告及承担相应责任。
原审法院认为，新视听公司、信益上海分公司签订的《广告代理发布业务合同》合法有效，双方间的承揽关系也依法成立。信益上海分公司在系争合同履行期限届满前单方明确表示不履行合同，应承担由此引起的违约责任。现新视听公司在合同履行期限届满后再追究信益上海分公司的违约责任，与法无悖，原审法院予以支持。但新视听公司在本案举证期限内未能提供其存在损失的证据，致原审法院无法确定新视听公司所受损失的具体数额，故原审法院对信益上海分公司关于系争违约金过分高于新视听公司损失的主张，予以采信，并适当减少双方约定违约金的金额。信益上海分公司称，新视听公司存在损失是信益上海分公司支付违约金的前提。因系争合同已明确约定违约金独立于损失之外支付，且新视听公司至少已为追究信益上海分公司违约责任而额外损失了诉讼费用，故原审法院对信益上海分公司这一辩称不予采信。此外，信益上海分公司关于双方系合意解约的主张，因无证据佐证，原审法院亦不予采信。遂依法判决，信益上海分公司于判决生效后十日内偿付新视听公司违约金310，000元。若迟延履行，则按中国人民银行同期贷款最高利率加一倍计付迟延履行期间的债务利息；新视听公司其余诉讼请求，不予支持。一审案件受理费12，760元，由新视听公司负担5，600元，信益上海分公司负担7，160元。
判决后，信益上海分公司不服原判，向本院提起上诉称，(一)涉案合同是信益上海分公司当时的负责人洪国权与林宏宇接洽的。因林宏宇是个人，不能从事广告业务，只好以新视听公司的名义与信益上海分公司签约，但具体业务仍由林宏宇负责。合同签订后，因信益上海分公司广告宣传策略有变，就向林宏宇提出解约。经协商，林宏宇同意双方的合同不再履行。因此，信益上海分公司没有违约，也不应承担违约责任；(二)涉案合同没有生效。该合同是信益上海分公司向新视听公司发出的要约，在合同成立前，信益上海分公司已经撤销了该要约。所以信益上海分公司不应当承担违约责任。请求二审法院撤销原判，改判信益上海分公司不承担违约责任。
